親権と監護権について

離婚をする際、未成年者のお子様が居る場合、夫婦のどちらを親権者とするかは離婚の法定要件となっており、決定しないと離婚できません。

また、夫婦のどちらが子どもを「監護するのか」という監護権についても聞いたことがある、という方もいらっしゃるのではないでしょうか。

インターネットが発達した昨今、

「親権は無理でも監護権だけでも」

などとよく勉強してから相談に来る方も多数いらっしゃいます。

ここでは、親権と監護権について述べていきます。

親権とは

親権とは、未成年者の子どもを監護・養育し、その財産を管理し、その子どもの代理人として法律行為をする権利や義務のことをいいます。

具体的には次のような内容となります。

財産管理権と身上監護権があり、その内容として下記のように法律で定められています。

 

財産管理権

包括的な財産の管理権

子どもの法律行為に対する同意権(民法5条)

身上監護権

身分行為の代理権

子どもが身分法上の行為を行うにあたっての親の同意・代理権(同737条、775条、787条、804条)

居所指定権

親が子どもの居所を指定する権利(同821条)

懲戒権

子どもに対して親が懲戒・しつけをする権利(同822条)

職業許可権

子どもが職業を営むにあたって親がその職業を許可する権利(同823条)

父母が離婚する場合、父母が共同して親権を行使することはできなくなるため、父母のいずれかを親権を行使する親権者として定める必要があります。

父母が協議上の離婚をする場合は、その協議で親権を行使する親権者を定め(同819条1項)、裁判上の離婚をする場合は、裁判所が父母の片方を親権者と定めることになります(同819条第2項)。

親権と監護権

親権の中には、「身上監護権(居所指定権、懲戒権、職業許可権等)」が含まれているのは上で述べたとおりです。

親権の中で、この身上監護権のみを取り出して、親が子どもを監護し教育する権利義務を「監護権」と呼んでいます。

簡単に言うと、親権とは子どもを育てていく権利全般であり、監護権とはその中のうち子どもの近くにいて世話をする権利ということができます。

監護権は親権の一部ですから、原則として親権者がこれを行使します。

日本の裁判所では、親権者と監護権者は一致したほうが、子どもの福祉に資すると一般に考えられています。実際に何百件と離婚事件を担当しましたが、監護権者を定めたケース貼りません。

しかし、親権者が子どもを監護できない事情がある場合や、親権者でない片方が監護権者として適当である場合には、親権者と監護権者が別々になることも理論上ありえます。

裁判所を介さない協議離婚においてなら、その可能性もあるかもしれません。

親権者を決める手続

協議離婚の場合は、話し合いにより夫婦のどちらか片方を親権者と決めます。未成年の子どもがいる場合に離婚をするためには、親権者も同時に決めないと離婚はできません。離婚届には親権者を記載する欄が設けられており、親権者を記載しなければ離婚届自体を、役所で受け付けてもらえないからです。

 

離婚の際に取り決めるべき条件はさまざまあり、財産分与・慰謝料等については、離婚後に条件を決定することもやぶさかではありませんが、このように、親権者の決定だけは離婚する際に絶対取り決めねばなりません。

 

親権者を決める話し合いで折り合いがつかない場合には、親権者の指定を求める調停を家庭裁判所に申し立て、裁判所における調停の話し合いを通じて親権者を決めていくことになります。もっとも、親権の帰属は離婚の条件でも重要なもののひとつですので、親権争いの話し合いが決裂した場合は、そもそも離婚をするかしないか自体が問題になりえます。そのため、親権が決まらない場合には、離婚調停の申立をしてしまって、その調停の中で親権の話し合いもしていくのが一般的です。

 

親権者の決定について調停でも折り合いがつかない場合には、親権者指定の審判手続に移行し、裁判所の判断により親権者を指定してもらうことになります。また、離婚調停で親権者の折り合いがつかず、離婚の条件がまとまらないために離婚調停が不調に終わったような場合には、離婚訴訟を提起して離婚の成否や離婚の条件について争うことになります。このとき、離婚の条件のひとつとして親権をどちらにするかを裁判所に判断してもらうよう申立をすれば、裁判所が判決で親権者を定めることになります。

 

なお、いったん決めた親権者等を変更したい場合には、親権者変更の調停・審判や監護権者変更の調停・審判を家庭裁判所に申し立てて、新たな親権者を家庭裁判所で指定してもらうことになります。この場合、子どもの利益のために必要があると認められるときに限って、親権者や監護権者が変更されることになります。変更すべき特段の事情が必要となりますので、ハードルは高いといえます。

親権の手続き

親権者をいずれにするかは、①協議、②調停、③審判ないし訴訟、の順番で決めていくことになります。

手続きが進めば進むほど、親権と監護権を分ける可能性は低くなると言えます。

 

裁判所が親権者を決定する上で検討するのは

「子の福祉」

となります。

要はどちらと暮らす方が幸せか、という観点で決めていきます。

そして、その幸せかどうかは裁判所の考える幸せかどうかで決まります。

具体的には、

 

子どもに対する愛情

収入などの経済力

代わりに面倒を見てくれる人の有無

親の年齢や心身の健康状態など親の監護能力

住宅事情や学校関係などの生活環境

子どもの年齢や性別、発育状況

環境の変化が子どもの生活に影響する可能性

兄弟姉妹が分かれることにならないか

子ども本人の意思

 

などの事情を考慮して、総合的に判断されます。

一般的には子どもが幼ければ母親が有利であり、大きくなれば本人の意思で決まることが多いです。

 

離婚原因が夫婦のどちらかの不貞行為があった場合、不倫するような親は親権者としてふさわしくないという主張をされる方がいらっしゃいますが子の福祉と不貞行為があったかどうかは直接関係があるとはいえず、考慮されないことが多くなっています。

監護権者を決める手続

監護権者になるための監護権者指定の手続は、親権者指定・変更の手続とほとんど同じです。まず、両親の話し合いで監護権者を決めてみましょう。それで決まらなければ、家庭裁判所への調停ないし審判の申立によって、裁判所を介して監護権者を決めることになります。

 

実際には離婚後は親権者がどちらかの親に指定されるとその後監護権者の話はほぼ消滅するため、監護権者が問題になるのは離婚が決まるまでどちらが監護するかと言うケースが殆どになります。

 

以上親権と監護権について述べてきました。

何かの参考になれば幸いです。

以上述べてきたのは一般論であり、個別の事情によって結論や採るべき手段は異なります。

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執筆者
島武広 
島法律事務所 
代表弁護士(神奈川県弁護士会所属)

当サイトでは、離婚問題にまつわるお悩みに対して、弁護士の視点で解説をしています。また、当事務所にて携わった事案のポイントも定期的に更新しています。地元横須賀で、「迅速な解決」を大切に代理人として事件の解決に向けて取り組んでいます。

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